.مسألة تزوج ثلاث نسوة صغار وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغار:
ومن كتاب أسلم وله بنون صغار:وسئل عن رجل تزوج أربع نسوة: ثلاث صغار، وواحدة كبيرة، فقامت الكبيرة فأرضعت الثلاث الصغار، فقال: إن كان دخل بالكبيرة حرمن عليه جميعا، وإن كان لم يبن بواحدة منهن، حرمت عليه الكبيرة منهن أبدا، واختار من سائرهن الثلاث الصغار واحدة، وفارق سائرهن في بعض الروايات، ولم يدخلها ولا تكلم عليه القاضي رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ.
.مسألة أخوين ولد لأحدهما جارية وللآخر غلام فأرضع أحد الصبيين جدة الصبيين أم أبويهما:
من سماع سحنون من ابن القاسم قال سحنون: وسئل ابن القاسم عن أخوين ولد لأحدهما جارية، وللآخر غلام، فأرضع أحد الصبيين جدة الصبيين أم أبويهما، قال: لا يتناكحان أبدا.قال محمد بن رشد: وهذا كما قال؛ لأن المرضع منهما يصير ابنا للجدة بإرضاعها إياه، فإن كان المرضع الصبي صار عما للصبية، وإن كانت المرضعة الصبية صارت عمة للصبي، ولا يحل للرجل أن يتزوج عمته ولا ابنة أخيه، وهذا إن كان الرجلان الأخوان اللذان ولد لأحدهما جارية، والآخر غلاما شقيقين أو لأم؛ لأن الأم تجمعها في الوجهين، ويصير من أرضعته أخا لهما جميعا، فيصير عم ابنة الآخر، إن كان المرضع الذكر، أو عمه ابن الآخر إن كانت المرضعة الأنثى، وكذلك إن كانا لأب، فأرضعت أحد الصبيين جدته، أو جدة الآخر من لبن من وطء الجد، وأما إن أرضعته بلبن من غير وطء الجد، فلا يوجب ذلك بينهما حرمة؛ لأن أخت العم وعمة الأخ من الرضاعة والنسب حلال، كأخت الأخ، وعمة العم، وبالله التوفيق.
.مسألة الصبي يموت أبوه ولا مال له ولا شيء له وللأم مال ولا لبن لها:
من سماع أصبغ من ابن القاسم سألت ابن القاسم عن الصبي يموت أبوه ولا مال له ولا شيء له، وللأم مال ولا لبن لها، وهي ترضع، أيجب عليها أن تسترضع له من مالها؟ قال: نعم، إني لأرى ذلك، ولو لم يجب ذلك عليها، إذا لم يكن لها لبن؛ أما كان عليها أن ترضعه إذا كان لها لبن؟قال محمد بن رشد: هذا استدلال مغلوب؛ لأن وجوب إرضاعه عليها إذا كان لها لبن، أصل لإيجاب الله ذلك تعالى عليها بقوله:
{وَالْوَالِدَاتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَيْنِ} [البقرة: 233]، ووجوب ذلك عليها في مالها إذا لم يكن لها لبن، فرع مقيس عليه عند من شهد به، فلا يستدل بالفرع على أصله، وقد ذهب إسماعيل القاضي إلى أن ذلك لا يجب عليها، وإياه اختار أبو إسحاق التونسي، وقال: لو وجب عليها ذلك في عسر الأب إذا لم يكن لها لبن وهي مطلقة؛ لوجب ذلك عليها في يسر الأب إذا لم يكن لها لبن، وهي في عصمته، وقال ابن الكاتب: إنما يجب ذلك عليها من باب وجوب إعانة من يخشى هلاكه، لا من الوجه الذي وجب ذلك على الأب؛ لأن ذلك من النفقة، بخلاف اللبن الذي هو در من درها، وبالله التوفيق.
.مسألة يشتري الجارية ولها ابنة ترضعها فيطأها وهي ترضع ابنتها:
قال أصبغ: قلت لابن القاسم: الرجل يشتري الجارية ولها ابنة ترضعها، فيطأها وهي ترضع ابنتها، ثم تكبر الابنة، فيريد هبتها لابنه يطأها قال: لا خير فيه، ولا يعجبني؛ لأن ماءه وقع في لبنها. قال ابن القاسم: وكذلك الرجل يتزوج المرأة ولها ابنة من غيره ترضعها، فيدخل فيطأها وهي ترضع، ثم تكبر الابنة، فيريد أن يزوجها ابنا له، لا يحل ذلك، ولا خير فيه؛ لأن اللقاح واحد.قال محمد بن رشد: هذا بين لا إشكال فيه، على القول بأن لبن الفحل يحرم، وهو الذي عليه جماعة فقهاء الأمصار؛ لحديث عائشة، عن النبي عَلَيْهِ السَّلَامُ في شأن عمها أفلح أخي أبي القعيس، وقد رخصت في ذلك طائفة من العلماء لما جاء من فعل عائشة على ما مضى في أول رسم من سماع ابن القاسم.
.مسألة له امرأتان وله أخ صغير فأرضعت إحدى امرأتيه أخاه:
قال أصبغ: قلت لابن القاسم: فالرجل تكون له امرأتان، وله أخ صغير، فأرضعت إحدى امرأتيه أخاه ذلك، فأراد أخوه ذلك أن يتزوج امرأة أخيه الأخرى التي لم ترضعه، وقد مات أخوه عنها أو طلقها، قال: لا يحل له ذلك، إنها امرأة أبيه حين أرضعته بلبنه.قال محمد بن رشد: وهذا بين أيضا، لا إشكال فيه على القول بأن لبن الفحل يحرم كما مضى في المسألة التي فوق هذه، وبالله التوفيق.
.مسألة ترضع صبيا بلبن رجل هو زوجها لها منه ولد ومن غيره ولد:
قال أصبغ: قال ابن القاسم: في المرأة ترضع صبيا بلبن رجل هو زوجها لها منه ولد، ومن غيره ولد، ولذلك الرجل ولد من غيرها، إن جميع ولدها من ذلك الرجل الذي أرضعت الغلام من لبنه، وجميع ولدها من غيرها، وولده من غيرها حرام على ذلك الصبي. قال أصبغ: وما يولد له منها ومن غيرها للأبد، وتلد من غيره حرام عليه. قال ابن القاسم: لأنه صار أبوه من الرضاعة، فكل ولد له أخوه، قال الرسول عَلَيْهِ السَّلَامُ:
«يحرم من الرضاعة ما يحرم من النسب».قال محمد بن رشد: ويحرم عليه أيضا بنات ولدها، وبنات ولده من الذكران والإناث ما سفلوا؛ لأنهم بنات إخوته، ويحرم عليه أيضا أمهاتها وجميع جداتها وإن علون؛ لأنهن جدات له وبناتهن؛ لأنهن عمات له وخالات، ويحرم عليه أيضا أخواتهما؛ لأن أخوات المرأة خالات له، وأخوات الرجل عمات له، ويحرم عليه أيضا عماتهما وخالاتهما، ولا يحرم عليه شيء من أولاد هؤلاء، وكذلك يحرم أيضا على ولد هذا الصبي وإن سفلوا، بنات المرأة المرضعة، وبنات الرجل الذي اللبن منه دنية، دون شيء من أولاد أولادهما وأمهاتهما وجداتهما، وبنات الأمهات والجدات، وأخواتهما دون شيء من بناتهما، والأصل في هذا أن حرمة الرضاع تسري من قبل المرضعة إلا إلى الولد وولد الولد، وبالله التوفيق.
.مسألة أرضعته جارية جده بلبن من وطء جده أتحرم عليه بنات عمه:
قيل لأصبغ: فما تقول فيمن أرضعته جارية جده بلبن من وطء جده، أتحرم عليه بنات عمه أم لا؟ قال: نعم، قد صار عما لهن أخا أبيهن.قال محمد بن رشد: وهذا كما قال؛ لأنه إذا رضع جارية جده بلبن من وطء جده، صار ولدا لجده، وولد الجد عم يحرم عليه بنات عمه؛ لأنهن صرن بنات أخيه، وقد مضى هذا المعنى في سماع سحنون فوق هذا، وبالله التوفيق.
.مسألة جارية أرضعتها جدتها لأمها:
وسئل عن جارية أرضعتها جدتها لأمها، أتحل لابن عمها وهو ابن خالتها أم لا؟ قال: لا تحل له إذا كان ابن خالتها؛ لأنها قد صارت ابنة للجدة برضاعها إياها، فصارت أختا لأمه، وصارت بذلك خالة الغلام، كخالة الولادة، فهي محرمة عليه، ولو لم يكن ابن العم من خالة، وكان لغير خالة، لم يضر ذلك إن شاء الله.قال محمد بن رشد: هذا كما قال؛ لأن الجدة للأم إذا أرضعت حفيدتها ابنة ابنتها، صارت ابنة لها، أختا لسائر بنيها وبناتها، فولد بعض بناتها ابن أختها وهي خالته، فلا تحل له، وولد بعض بنيها ابن أخيها، وهي عمته، كما أن الجدة للأب إذا أرضعت حفيدتها ابن ابنتها، صارت بذلك ابنتها أختا لسائر ولدها، فولد بعض ولدها الذكور ابن أختها وهي عمته، وولد بعض ولدها الإناث ابن أختها وهي خالته، وبالله التوفيق.
.مسألة يتزوج المرأة فيدخل بها ثم يفارقها، فيتزوجها رجل آخر فتلد منه:
وقال في الرجل يتزوج المرأة، فيدخل بها، ثم يفارقها، فيتزوجها رجل آخر، فتلد منه، ثم ترضع جارية، هل يتزوج زوجها تلك الجارية التي أرضعها؟ قال: لا؛ قال تبارك وتعالى:
{وَرَبَائِبُكُمُ اللاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسَائِكُمُ اللاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ} [النساء: 23] فإذا دخل الرجل بالمرأة حرم عليه كل ما ولدت أو أرضعت من غيره. قيل: فهل يتزوجها ابنه؟ قال: لا بأس بذلك، قال عيسى: إنما هو بمنزلة ما لو تزوج امرأة فوطئها ثم طلقها أو مات عنها ثم تزوجها زوجا فولدت له جارية، أنه لا بأس أن يتزوجها ابن الأول من غيرها، ولا بأس أن يتزوج ابنها من الأخرى ابنة الأول من غيرها.قال محمد بن رشد: وهذا كما قال: إن الرجل إذا تزوج المرأة ودخل بها، لا يحل له أن يتزوج ما ولدت من غيره، ولا ما أرضعت قبله ولا بعده؛ لأنهن من الربائب المدخول بأمهاتهن المحرمات بنص التنزيل، قال عز وجل:
{وَرَبَائِبُكُمُ اللاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسَائِكُمُ اللاتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ} [النساء: 23]، والرضاع والنسب في ذلك سواء؛ لقول الله عز وجل:
{وَأُمَّهَاتُكُمُ اللاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَاتُكُمْ مِنَ الرَّضَاعَةِ} [النساء: 23]، وقول النبي عَلَيْهِ السَّلَامُ:
«يحرم من الرضاعة ما يحرم من الولادة». وأما قوله فيما ولدت أو أرضعت بعده: إنه لا بأس أن يتزوجها ابنه، ومتابعة عيسى له على ذلك، فقد مضى القول فيه مستوفى في آخر سماع أبي زيد من كتاب النكاح، وبالله التوفيق.
.مسألة تزوج امرأة كبيرة فدخل بها ثم تزوج صبية صغيرة فأرضعتها ختنته:
قال عيسى: قلت لابن القاسم: وإن تزوج امرأة كبيرة فدخل بها، ثم تزوج صبية صغيرة فأرضعتها ختنته: أم امرأته الكبيرة، كان له أن يختار أيتهما شاء، ويفارق الأخرى؛ لأنهما قد صارتا أختين حين أرضعتهما، وقد كان عقد النكاح فيهما حلالا. قال أصبغ: صواب حسن.قال محمد بن رشد: وهذا كما قال؛ لأنه لما أرضعت الصغيرة أم امرأته الأخرى صارتا أختين، فحرم عليه المقام معهما جميعا، ووجب عليه أن يفارق أيتهما شاء، إن شاء الأولى، وإن شاء الأخرى؛ لأن العقدتين جميعا كانتا صحيحتين، ثم وقع بعد ذلك ما أوجب تحريم، واختلف في مفارقة من فارق منهما، هل يفارقها بطلاق أو بغير طلاق؟ فقيل: إنه يفارقها بغير طلاق، فإن فارق الصغيرة التي لم يدخل بها على هذا القول، لم يكن لها شيء من الصداق، وهو مذهب ابن القاسم: وقيل: إنه يفارقها بطلاق، واختلف على هذا القول إن فارق الصغيرة التي لم يدخل بها، فيما يكون لها من الصداق، فقيل: إنها يكون لها نصف صداقها؛ لأنه كان مخيرا بين أن يمسكها، أو يفارقها، فكان كالمطلق لها قبل الدخول، وهو مذهب ابن حبيب، وقيل: إنه يكون لها ربع صداقها؛ لأنه لو فارقهما جميعا قبل الدخول بهما لم يكن عليه إلا نصف صداق، يقسم بينهما، فتعطى الصغيرة نصف ربع صداقها، وتوفى الأخرى تمام صداقها؛ لأنه قد دخل بها، وبالله التوفيق.تم الكتاب والحمد لله.
.كتاب الظهار:
.مسألة عليه كفارة الظهار هل يكون الشعير مجزيا عنه في إطعامه:
كتاب الظهار من سماع عبد الرحمن بن القاسم من كتاب أوله شك في طوافه قال سحنون: أخبرني ابن القاسم قال: سمعت مالكا يقول: وسئل عن الذي تكون عليه كفارة الظهار، أترى أن الشعير مجزيا عنه في إطعامه؟ قال: إن كان ذلك طعام أهل ذلك البلد، وهو الغالب عليهم، فأرى ذلك مجزيا عنهم. فقيل له: ربما غلا الشعير حتى يكون مكافيا للقمح في الغلا، قال: إن كان طعامهم، فأرى ذلك مجزيا عنهم.قال محمد بن رشد: هذا قول ابن القاسم وروايته عن مالك في المدونة وغيرها إن الكفارات يخرجها المكفر من غالب عيش بلده، كان عيشه وعيش عياله أرفع من عيش أهل بلده أو أدنى، إلا أن يكون عيشه من الأدنى، إنما هو من ضيق وجده، فليس عليه أن يخرج إلا من ذلك، وذهب ابن المواز إلى أنه إنما يجب عليه أن يخرج مما يأكل هو، كان ذلك أرفع مما يأكل أهل بلده أو أدنى، إلا أن يكون إنما يأكل أدنى مما يأكل أهل بلده بخلا وشحا، فيكون عليه أن يخرج مما يتقوت به أهل بلده. وذهب ابن حبيب، إلى أنه يخرج من الأرفع، مما يتقوت به هو وأهل بلده، إلا أن يعجز أن يخرج مما يتقوت به أهل بلده، فهي ثلاثة أقوال، ويخرج عندهم من كل ما تودى منه زكاة الفطر على ما مضى القول فيه في رسم حلف، من سماع ابن القاسم، من كتاب الزرع والحبوب، كل على مذهبه في مراعاة ما يتقوت به أهل بلده دون ما يتقوت به هو أو مراعاة ما يتقوت به هو دون ما يتقوت به أهل بلده، أو إخراج الأرفع من ذلك، وقول ابن المواز في مراعاة ما يتقوت به دون ما يتقوت به أهل بلده أظهر من قول ابن القاسم؛ لأن الخطاب في قوله عز وجل:
{مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ} [المائدة: 89] إنما يتوجه إلى المكفرين لا إلى من سواهم من أهل بلدهم. ويؤيده حديث أبي سعيد الخدري في زكاة الفطر:
«كنا نخرج في زكاة الفطر صاعا من طعام، أو صاعا من شعير، أو صاعا من تمر، أو صاعا من أقط، أو صاعا من زبيب» لأنهم كانوا أهل بلد واحد، وإنما افترق ما كانوا يخرجون، لافتراق ما كانوا به يتقوتون.ولابن حبيب فيما يخرج به زكاة الفطر من الأصناف تفصيل فيه نظر، من أحب الوقوف عليه تأمله في موضعه، وكذلك اختلف في مقدار مكيلة كفارة الظهار على ثلاثة أقوال: أحدها: قول ابن القاسم وروايته عن مالك في المدونة أنه يخرجها بمد هشام، وهو مدان إلا ثلث؛ لأنها مطلقة في القرآن، لم تقيد فيه بالوسط من الشبع، ككفارة اليمين، فحملت على الشبع الكامل. والقول الثاني: رواية مطرف عن مالك أنه يخرج فيها لكل مسكين مدان بمد النبي عَلَيْهِ السَّلَامُ حملا على كفارة فدية الأداء، المطلقة في القرآن، المقيدة في السنة بمدين، وإليه ذهب ابن حبيب، وذكر في ذلك أثرا عن النبي صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أنه أعطى المظاهر شطر تمر، وهو نصف وسق؛ ليكفر به عن ظهاره. والقول الثالث: أنه يخرج فيها لكل مسكين مدا واحدا بمد النبي عَلَيْهِ السَّلَامُ، حملا على كفارة اليمين المقيدة في القرآن بالوسط من الشبع، وهو قول ابن القصار في كتابه، وعليه يأتي قول ابن الماجشون، وما في كتاب محمد بن المواز: أنه إن غدّى وعشّى في الظهار أجزأه، ولا ينبغي له أن يفعل ذلك، ويؤيد هذا القول ما روي من
«أن الرسول صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ أعطى المظاهر عدنا في قدره خمسة عشر صاعا؛ ليكفر به عن ظهاره.» خرجه الترمذي. وإن قول مالك يختلف: إن الرقبة فيه مومنة، حملا على آية القتل، فكذلك يجب أن يجزي فيه مد لكل مسكين، حملا على آية كفارة اليمين. وأيضا فإن الذمة برية، ولا ينبغي أن يثبت فيها بشيء إلا بيقين، والله أعلم. وقد قيل في مد هشام: إنه مدان، وقيل: مد وثلث، والله أعلم.
.مسألة قال لأمته أنت أحرم علي من أمي:
ومن كتاب سن رسول الله صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ:قال ابن القاسم: قال مالك في رجل قال لأمته: أنت أحرم علي من أمي، فأراد أن يطأها فقال: لا يطأها حتى يعتق رقبة. قال ابن القاسم: وقد نزلت عندنا في رجل قال لامرأته: أنت علي حرام مثل أمي، فكتب بها إلى أحمد يسأله، فأجاب مالك فيها: إنه ظهار.قال محمد بن رشد: هذا المعنى مكرر في غير ما موضع، من ذلك ما في سماع أشهب من هذا الكتاب، ومن كتاب الإيلاء، وما في سماع عيسى من هذا الكتاب، ومن كتاب التخيير والتمليك، ومن كتاب الأيمان بالطلاق، وما في سماع يحيى وأصبغ، وأبي زيد من هذا الكتاب. وتحصيل القول في هذه المسألة أن التحريم بذوات المحارم كلهن من نسب أو صهر أو رضاع ظهار، سمى الظهار أو لم يسمه، إلا أن يريد بذلك الطلاق، فيتخلف في ذلك على ثلاثة أقوال: أحدها: أن ذلك ظهار، وهو قول ابن الماجشون. والثاني: أن ذلك طلاق، وهو قول ابن القاسم، ولا ينوى عنده في المدخول بها، وينوى عند سحنون. والثالث: أنه إن سمى الظهر فهو ظهار، وإن لم يسمه فهو طلاق، وهو قول مالك في رواية أشهب عنه، وأن التحريم بالأجنبيات طلاق إن أراد به الطلاق، وإن لم يرد به الطلاق، أراد به الظهار أو لم يرده، فيختلف فيه على ثلاثة أقوال: أحدها: أنه طلاق، وهو قول ابن الماجشون. والثاني: أنه ظهار، وهو قول ابن القاسم في رواية أبي زيد عنه، والثالث: الفرق بين أن يسمي الظهر أو لا يسميه، وهو قول ابن القاسم في المدونة، وبالله التوفيق.
.مسألة تزوج أمة ثم ظاهر منها ثم اشتراها فأعتقها في تظاهره منها ثم أراد أن يتزوجها:
وسئل عن رجل تزوج أمة ثم ظاهر منها، ثم اشتراها فأعتقها في تظاهره منها، ثم أراد أن يتزوجها، فقال: يجزي ذلك عنه من تظاهره، ومعنى قوله: إنها إذا لم تكن حاملا واشتراها، وليس في بطنها حمل، وذلك لأنا سمعنا منه أنه يقول: هي أم ولد بذلك الحمل. وقال مالك: لا يجزي عتق أم الولد في الظهار إذا ظاهر منها أو من غيرها. قال ابن القاسم: فحملنا هذا على وجه قوله، والله أعلم.قال محمد بن رشد: إنما ينبغي أن يجزي ذلك عنه من تظاهره على القول بأن العودة العزم على الوطء، وعلى القول بأنه إذا ابتدا الكفارة في العصمة جاز له بعد الخروج من العصمة، ويكون معنى المسألة أنه لما ظاهر منها عزم على وطئها قبل أن يشتريها، فوجبت عليه الكفارة بذلك، فلما اشتراها وهي غير حامل، جاز له أن يعتقها فيما وجب عليه من الكفارة بالعزم على الوطء، وأما على القول بأن العودة العزم على الوطء مع استدامة العصمة، وأنه لا يجوز له أن يتم الكفارة بعد الخروج من العصمة، وهو المشهور في المذهب، فلا يصح أن يجزيه عتقها، ولا الكفارة بعتق غيرها، ولا بما سواه من صيام أو إطعام، إلا بعد أن يتزوجها ويعزم على وطئها؛ لأن الكفارة لا تصح إلا مع إرادة الوطء في حال يجوز فيه.
.مسألة متظاهر أجمع على إمساك امرأته ثم صام فماتت:
ومن كتاب اغتسل على غير نية:وسئل عن متظاهر أجمع على إمساك امرأته، ثم صام فماتت، فقال: لا أرى عليه إتماما، فقيل له: فإنه يشق عليه الصيام، فطلقها لموضع الصيام الذي يشق عليه، قال مالك: لا أرى عليه إتماما لصيامه.قال محمد بن رشد: أجمع على إمساك امرأته، يريد به أجمع على إمساكها وإصابتها، ولو أجمع على إمساكها، ولم ينو المصاب ولا أراده، لما أجزأه الصيام، وإن أتمه إلا على ما يدل عليه قول ابن نافع في المدونة، وهو قول شاذ خارج عن أقاويل العلماء، وقوله: إنها إذا ماتت فلا يجب عليه إتمام صيامه صحيح، على المشهور في المذهب، من أن العودة إرادة الوطء، والإجماع عليه مع استدامة العصمة، فمتى انفرد أحدهما عن الآخر، لم تجب الكفارة إن أجمع على الوطء، ثم قطع العصمة بطلاق، فلم يستدمها أو انقطعت بموت، سقطت الكفارة، وإن كان قد عمل بعضها، سقط عنه سائرها، وكذلك إن استدام العصمة ولم يرد الوطء، ولا أجمع عليه، لم تجب عليه الكفارة، بل لا تجزئه إن فعلها وهو غير عازم على الوطء، ولا مجمع عليه، فالكفارة على هذا القول تصح بالعزم على الوطء والإجماع عليه، ولا تجب إلا بالوطء، وعلى ما في الموطأ من أن العودة إرادة الوطء، والإجماع عليه تجب الكفارة عليه إذا أجمع على الوطء وإن ماتت أو طلقها، وإن كان عمل بعضها كان عليه تمامها، وبالله التوفيق.
.مسألة قال كل امرأة أنكحها فهي علي كظهر أمي:
ومن كتاب باع غلاما بعشرين دينارا:وسئل مالك عن رجل قال: كل امرأة أنكحها فهي علي كظهر أمي، فقال: كفارة واحدة تجزيه، فقيل له: أفرأيت إن كانت له امرأة، فقال لها: كل امرأة أتزوجها عليك فهي علي كظهر أمي؟ قال: تجزيه كفارة واحدة، قال: عليك، أو لم يقل: عليك.قال محمد بن رشد: هذه مثل ما في المدونة، وفي العشرة ليحيى عن ابن القاسم: أن عليه لكل امرأة كفارة. وروى أشهب: أن مالكا قاله مرة، وهو قول ابن نافع. وجه القول الأول أن الكفارة إنما هي لما لفظ به من القول المنكر، فلم يكن عليه إلا كفارة واحدة، قال ذلك ابن الماجشون في كتابه، وليس ذلك بوجه بين، وإنما الوجه في ذلك، أن قائل ذلك إنما قصد إلى الامتناع من التزوج أبدا، أو من التزوج على امرأته بالظهار، والظهار يمين تكفر، فكأنه قال: والله، لا أتزوج أبدا، ولا أتزوج على امرأتي أبدا، أو كأنه قال: إن تزوجت أبدا، وإن تزوجت على امرأتي فعلي كفارة الظهار، فوجب أن يكون عليه كفارة واحدة إن تزوج، أو إن تزوج على امرأته. ووجه القول الثاني اعتبار ما يقتضيه اللفظ، من إفراد كل امرأة يتزوجها بحكم الظهار فيها؛ لأنه كأنه قال: كل امرأة أنكحها فعلي فيها كفارة ظهار، أو كلما تزوجت امرأة فعلي فيها كفارة الظهار.وهذا القول أظهر؛ لأن الظهار كان في الجاهلية طلاقا، فخفف الله ذلك، بأن جعل فيه الكفارة، فكما كان الطلاق يلزم بهذا القول في كل امرأة يتزوجها، وكذلك يلزمه الظهار، في كل امرأة يتزوجها، وأما لو قال: من تزوجت من النساء فهي علي كظهر أمي لوجب عليه في كل امرأة يتزوجها كفارة، ولا خلاف في ذلك، بخلاف قوله: كل امرأة أتزوجها، وكذلك لو قال لنسوة: إن تزوجتكن فأنتن علي كظهر أمي، لم يلزمه إلا كفارة واحدة، ولا خلاف في ذلك، بخلاف قوله: تزوجت منكن. قال ذلك ابن المواز: ولم يعجب أبا إسحاق تفرقته بين كل امرأة أتزوجها، وبين من تزوجت من النساء، وكذلك ليس بينهما فرق بين في المعنى، والله أعلم، وبه التوفيق.
.مسألة ظاهر من امرأته ثم طلقها طلقة ثم أراد أن يكفر:
من سماع أشهب، وابن نافع، من مالك رواية سحنون عنهما من كتاب الطلاق قال أشهب: وسمعته يسأل عمن ظاهر من امرأته، ثم طلقها طلقة، ثم أراد أن يكفر، ثم يرتجع بعد ذلك، قال: يرجع ثم يكفر، قال ابن نافع وقال مالك: إن كفر قبل أن يرتجع أجزأه ذلك، إن كانت في العدة قبل أن تنقضي. قال أشهب: إن كفر قبل أن يرتجعها، فذلك يجزي عنه، ولا بأس به إن فرغ من الكفارة قبل أن تبين منه، فإن بانت منه قبل فراغه من الكفارة سقط ما كفر به من الصيام والإطعام، وكانت عليه الكفارة مبتدأة إن هو تزوجها قبل أن يصيبها، قال أشهب: وقال ذلك المخزومي أيضا.قال محمد بن رشد: قوله: إن المظاهر من امرأته إن طلقها طلقة ثم أراد أن يكفر، أنه يرتجع قبل الكفارة، إنما هو استحسان، بدليل قوله بعد ذلك: إنه إن كفر قبل أن يرتجع أجزأه، يريد إذا فرغ من الكفارة قبل أن تبين منه كما قال أشهب، ومعنى ذلك، إذا كفر بنية العودة، وهي أن ينوي الارتجاع ويعزم على الوطء؛ لأن الكفارة لا تصح إلا بعد العزم على الوطء والإجماع عليه، على ما مضى في رسم اغتسل، من سماع ابن القاسم، وقول أشهب: إنها إن بانت منه قبل فراغه من الكفارة سقط ما كفر به من الصيام والإطعام، هو المشهور في المذهب، وقال ابن عبد الحكم: يتم على صيامه وإطعامه ويجزيه، وهو قول ابن نافع في المدونة، وفرق ابن الماجشون في ديوانه، بين أن يمضي في الكفارة أقلها أو أكثرها، وأما إن لم تتم له كفارته حتى تزوجها، فاتفق على أنه لا يبني على الصيام، واختلف هل يبني على الإطعام؟ فقال أشهب: هاهنا إنه لا يبني، وقال أصبغ: له أن يبني، فيتحصل في الإطعام أربعة أقوال: أحدها: أنه لا يبني بعد انقضاء العدة وإن تزوجها، وهو قول أشهب. والثاني: أنه يبني وإن لم يتزوجها، وهو قول ابن عبد الحكم وابن نافع. والثالث: أنه لا يبني إلا أن يتزوجها، وهو قول أصبغ. والرابع: الفرق بين أن يمضي منه أقله أو أكثره، وهو قول ابن الماجشون، وفي الصيام ثلاثة أقوال: يبني، ولا يبني، والفرق بين أن يمضي منه أقله أو أكثره، وبالله التوفيق.
.مسألة يظاهر من امرأته فيصوم في تظاهره منها شهرا ثم يطلقها:
وسئل عمن يظاهر من امرأته، فيصوم في تظاهره منها شهرا، ثم يطلقها طلاقا له فيه رجعة، ثم يتم صيامه ولا يرتجعها، أترى ذلك يجزيه ويخرجه من الظهار؟ فقال: نعم.قال محمد بن رشد: أما إذا طلقها طلاقا رجعيا، فلا اختلاف في أن له أن يبني على صيامه، ومعنى ذلك، مع أن ينوي مراجعتها وإصابتها، وأما مع ألا يريد مراجعتها ولا إصابتها، فلا يصح له على مذهبه أن يبني على صيامه، وقد مضى بيان هذا في رسم اغتسل، من سماع ابن القاسم.وأما إذا طلقها طلاقا بائنا، فلا يصح أن يبني على مذهب مالك، ويصح له ذلك على قول ابن نافع في المدونة، وقول ابن عبد الحكم، وعلى قول ابن الماجشون: إن كان مضى من الكفارة أكثرها على ما مضى في المسألة التي قبل هذه، إذ لا فرق في ذلك بين أن تبين بانقضاء العدة، ويكون الطلاق بائنا، وبالله التوفيق.
